Анализ правомерности применения мер публичной административной ответственности к отношениям, не связанным с оборотом контрафактных объектов.

Автор – Анатолий Вячеславович Семенов, советник председателя комитета по экономике и инновациям в сфере профессионального искусства и интеллектуальной деятельности Комитета Государственной Думы РФ по культуре. (semenov-duma@mail.ru)

"... В умах определенных общественных групп в стране утвердилось представление, что если человек или корпорация в течение ряда лет каким-то образом зарабатывают на гражданах, правительство и суды обязаны гарантировать им этот заработок в будущем, даже при изменении обстоятельств и вопреки общему благу. Эта странная доктрина не подкрепляется ни юридическими установками, ни законом. Ни человек, ни корпорация не имеют никакого права обращаться в суд с просьбой ради их частной выгоды остановить или повернуть вспять ход истории. Это все."

Роберт Хайнлайн. "Линия жизни".

1939 г.

В последнее время стала часто проявляться тенденция к применению публично-правовой ответственности, предусмотренной статьей 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ), к деяниям, объективный состав которых не содержит виновных действий предполагаемого правонарушителя по воспроизведению (изготовлению, тиражированию и т.п.) контрафактных материальных носителей.

Данная практика наиболее массово реализуется судами по заявлению прокуратуры в связи с обращениями Российского Авторского Общества о нарушении, по мнению его представителей, авторских прав на публичное исполнение музыкальных произведений (статья 1270 ГК РФ, п.2, пп.6), а также в связи с неисполнением обязанности по выплате авторского вознаграждения композиторам за публичное исполнение или показ аудиовизуального произведения (статья 1263 ГК РФ, п.3).

При этом прокуратурой и судами, как стороной публичного обвинения и защитником законности, делаются следующие правовые допущения, не основанные на законе:

- право на авторское вознаграждение является установленным для всех видов использования результатов интеллектуальной деятельности (презумпция возмездности любого использования и презумпция ограниченности и ограниченной отчуждаемости исключительных прав)

- право на авторское вознаграждение является неотчуждаемым правом автора (презумпция наличия «личного имущественного права» в целях защиты «слабой» и «недееспособной» экономической стороны)

- единственным законным способом распоряжения исключительным правом для предоставления права использования результата интеллектуальной деятельности является лицензионный договор, заключенный преимущественно с Российским авторским обществом или, в крайнем случае, с самим автором

- наличие или отсутствие возмездного лицензионного договора или иного договора о выплате вознаграждения является квалифицирующим признаком нарушения авторского права

- лицом, на котором лежит обязательство (реальное или мнимое) по выплате авторского вознаграждения и заключения лицензионного договора, является «организатор» некоего мероприятия (продавец билетов, концертная площадка, кинотеатр и т.п.), а не собственно те лица, которые по своему выбору своей волей и в своем интересе осуществляют действия по использованию объекта авторского права (презумпция наличия ответственности «организаторов» за действия третьих лиц по причинению вреда, презумпция ограниченной дееспособности авторов и ограниченной деликтоспособности исполнителей)

- аккредитованная организация в сфере управления авторскими правами на коллективной основе вне зависимости от наличия у нее необходимых и прямо переданных ей в соответствии с законом процессуальных правомочий может осуществлять любые юридические действия, включая осуществление несанкционированной записи в помещении «организатора» и подачу иска в суд даже в том случае, если автор не является правообладателем и исключительное право принадлежит другому лицу.

- нарушение обязательства (реального или мнимого) по выплате авторского вознаграждения влечет за собой ответственность за нарушение права, а не за нарушение обязательства, и к нему применимы те же меры ответственности, которые установлены законодательством для исключительных прав (конфискация, изъятие и уничтожение, выплата компенсации, отсутствие необходимости доказывать не только сам факт причинения убытков, но и их размер и т.п.)

Представляется, что такой подход является несоответствующим действующему законодательству, нарушающим единообразие судебной практики по применению публичной ответственности за гражданско-правовые деликты в сфере интеллектуальных прав и противоречащим базовым принципам соблюдения баланса частных и публичных интересов по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 1.2. КоАП РФ, задачами законодательства об административных правонарушениях, в частности, являются защита личности, охрана прав и свобод гражданина, защита законных экономических интересов физических и юридических лиц.

Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности относятся, в соответствии с Гражданским Кодексом РФ, к частным (гражданским) правам физических и юридических лиц.

В соответствии с п. 1 ст. 1231 ГК РФ, на территории Российской Федерации действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, установленные международными договорами Российской Федерации и Гражданским кодексом российской Федерации.

Таким образом, перечень источников права, устанавливающих исключительные права, является закрытым. Законодателем прямо указано, что нормы, содержащиеся в иных законах и нормативно-правовых актах, включая КоАП РФ, не могут устанавливать объем и сущность исключительных интеллектуальных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ законодателем установлено единообразное правовое регулирование охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации (в частности, авторских произведений и товарных знаков).

Кодекс об административных правонарушениях устанавливает публично-правовую ответственность за нарушение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которые установлены Гражданским кодексом РФ.

Для этого Кодекс об административных правонарушениях содержит две статьи (ст. 7.12 и ст. 14.10 КоАП РФ), предусматривающие публичную ответственность гражданско-правовые нарушения исключительных прав.

Структура указанных статей одинакова: диспозиция, в которой содержится бланкетная норма, отсылающая к нормам 4-й части Гражданского кодекса РФ, раскрывающим сущность и объем охраняемых исключительных гражданских прав, а так же санкция, содержащая помимо основного наказания в виде штрафа обязательную конфискацию контрафактных объектов в качестве неотъемлемого дополнительного наказания.

При этом ключевым критерием для применения административной санкции за такие правонарушения является наличие объективного состава противоправного деяния, посягающего на публичный порядок, а именно, связанного с оборотом контрафактных товаров.

Нарушение исключительных прав является публично опасным деянием в тех случаях, когда его последствия могут нанести вред не только правообладателям, но и неопределенному кругу иных лиц.

Таким образом, законодатель определил, что общественно опасным деянием является изготовление контрафактных товаров или экземпляров материальных носителей, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

Такие материальные носители в соответствии с п. 4 ст. 1252 ГК РФ являются изъятыми из оборота и, в рамках гражданского судопроизводства, подлежат изъятию и уничтожению без какой бы то ни было компенсации по решению суда. Аналогичное правовое регулирование предусмотрено статьей 1515 ГК РФ для контрафактных товаров, которые определены законодателем, как товары, на которых незаконно размещен товарный знак.

При применении публично-правовой ответственности, предусмотренной Кодексом об административных правонарушениях, такие товары и носители подлежат конфискации в пользу государства (т.е. уничтожение по умолчанию не подразумевается), а лица, виновно осуществляющие гражданский оборот таких объектов, подвергаются штрафу с обязательной конфискацией предметов, несущих общественную опасность.

Вопрос применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, к отношениям, не связанным с оборотом контрафактных товаров, упоминаемых в санкции этой статьи, был исследован в Высшем Арбитражном Суде РФ.

В частности, в Определении ВАС РФ от 31 октября 2008г. по делу № 10458/08, которое было подтверждено Постановлением ВАС РФ №10458/08 от 3 февраля 2009г., Суд пришел к следующим выводам:

«…Совокупность мер гражданско-правовой ответственности за нарушение права на товарный знак составляет самостоятельный и достаточный комплекс средств для обеспечения защиты интересов правообладателя, в связи с чем применение мер публичной ответственности за такое нарушение не может преследовать цели защиты исключительно интересов правообладателя и должно быть направлено прежде всего на пресечение противоправного поведения, посягающего на публичный порядок, в частности, недопущение оборота контрафактных товаров.

Вытекающее из принципа соблюдения баланса частных и публичных интересов ограничение распространения норм публично-правовой ответственности, в том числе административной, на область гражданско-правовых деликтов, к категории которых относится и нарушение права на товарный   знак,   а   также   принцип   установления   административной ответственности только за деяния, представляющие угрозу публичным интересам, позволяет сделать вывод о том, что не всякое нарушение права на товарный знак образует объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, а лишь то, которое связано с оборотом контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров, как содержащее объективные признаки угрозы публичным интересам.

Косвенным подтверждением данного вывода является и то, что санкция статьи 14.10 КоАП РФ предусматривает в качестве обязательного дополнительного наказания конфискацию не любого предмета административного правонарушения, а только предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, и, соответственно, исключает применение ее в отношении предметов, не являющихся контрафактными товарами.

Требование об обязательном применении конфискации предмета правонарушения обусловлено необходимостью изъятия его из оборота либо противоправного владения, а поскольку этот вид административного наказания не может быть применен в отношении товаров, не являющихся контрафактными, следует признать, что закон не рассматривает такие товары в качестве предмета административного правонарушения, притом, что, с учетом специфики данного состава правонарушения, предмет правонарушения является необходимым элементом объективной стороны этого состава.»

Приведенная правовая позиция Высшего Арбитражного Суда РФ полностью применима к статье 7.12 КоАП РФ, которая говорит о том, что ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода…влечет наложение административного штрафа …..с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения…

Санкция статьи 7.12 КоАП РФ, так же, как и санкция статьи 14.10 КоАП РФ, не содержит оговорки «…или без таковой», применительно к конфискации, как, например, это сформулировано в санкции п. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, неразрывность назначения основного и дополнительного наказания за предусмотренное статьями 7.12 и 14.10 КоАП РФ правонарушение императивно задана законодателем. Следовательно, возможность отдельного назначения штрафа в отрыве от конфискации предметов административного правонарушения в рамках судебного усмотрения при назначении санкции по данным статьям КоАП РФ прямо противоречит закону.

Рассматриваемая санкция позволяет уточнить объективный состав действий, подпадающих под признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 7.12 КоАП РФ в части законодательства об авторских и смежных правах, и, тем самым, установить предмет доказывания по данным правонарушениям в части обязательности наличия объектов, подлежащих конфискации.

Несмотря на то, что диспозиция п. 1 ст. 7.12 КоАП РФ говорит о «равно иных нарушениях авторских и смежных прав», она ограничивает объективный состав деяний, подпадающих под действие этой нормы обязательностью наличия и доказанности целей извлечения прибыли (чего не требуется для квалификации гражданско-правового деликта по статье 1270 ГК РФ), а ее санкция дополнительно ограничивает виды нарушений авторских и смежных прав еще и необходимостью наличия открытого перечня объектов, подлежащих конфискации, включая материалы и оборудование, используемые для воспроизведения контрафактных экземпляров.

Как уже отмечалось, пункт 1 статьи 7.12 КоАП РФ является бланкетной нормой, не определяющей объем и сущность исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Данные понятия раскрываются в отсылочных нормах статьи 1270 ГК РФ, которая дает определение понятию публичного исполнения в пп.6 п.2, и понятию воспроизведения экземпляров в пп.1 п.2, а также в пунктах 4 и 5 статьи 1252 ГК РФ, которая дает определение контрафактным материальным носителям и оборудованию, используемым для нарушения исключительных прав.

Из системного анализа указанных норм следует, что объекты правонарушения (экземпляры и оборудование), обязательная конфискация которых предусмотрена санкцией п. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, могут иметь место лишь при таком способе использования, как воспроизведение экземпляров произведения (пп.1 п.2 ст.1270 ГК РФ).

Что касается такого способа использования, как публичное исполнение авторского произведения (пп.6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), следует отметить, что ст. 1259 ГК РФ относит данный вид использования к устной форме выражения, что подразумевает возможность реализации данного способа использования только в живом исполнении, без применения оборудования для воспроизведения (записи) материальных носителей и самих материальных носителей.

Данное указание закона так же соответствует критерию одновременности исполнения и восприятия, установленному в пп.6 п.2 ст.1270 ГК РФ, задающему сложный юридический состав такого способа использования авторского произведения (не фонограммы!), как «публичное исполнение».

В соответствии с данной нормой, одним из обязательных критериев для квалификации некоего действия, как публичного исполнения, является одновременность его исполнения (представления в живом исполнении или с помощью технических средств в реальном времени – например, в рамках «прямого эфира») и его восприятия публикой, что исключает возможность применения для этого материальных носителей с ранее сделанной записью произведения.

Также несоответствующим действующему законодательству является презумпция заключения лицензионного договора с Российским авторским обществом, как квалифицирующий признак наличия правонарушения.

В соответствии с абз.1 п.2 статьи 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации, граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права в своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Необходимость обязательного заключения лицензионных договоров на публичное исполнение произведений законом не установлена. В соответствии со ст. 1229 и 1233 ГК РФ, правообладатель может распоряжаться своим правом любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе в форме договора отчуждения, лицензионного договора или согласия, а так же путем его самостоятельного осуществления.

В соответствии со ст. 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. В случае самостоятельного использования автором своего произведения, никакого распоряжения исключительным правом в пользу третьих лиц, не участвующих в использовании, не требуется.

Законом не установлена ответственность организаторов массовых мероприятий за вред (нарушение права), причиненный третьими лицами (правообладателями и исполнителями), не находящихся с ними в трудовых отношениях (ст. 1068 ГК РФ). Подобного рода ответственность может быть установлена только федеральным законом (ст. 1064 ГК РФ) и для отношений между юридическими лицами в рамках гражданско-правовых отношений в сфере интеллектуальных прав такая ответственность не установлена.

Законом для обладателей авторских прав не установлено императивное обязательство выплаты вознаграждения за публичное исполнение авторских произведений. В соответствии с п. 5 ст. 1229 ГК РФ, ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, в том числе в случае, когда использование результатов интеллектуальной деятельности допускается без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение, устанавливаются ГК РФ.

Гражданский кодекс не устанавливает никаких ограничений исключительного авторского права правообладателя, определенного в ст. 1270 ГК РФ, на такой вид использования, как публичное исполнение. Соответственно, Гражданский кодекс не устанавливает и право такого правообладателя на вознаграждение в качестве компенсации за такое ограничение, как, например, это сделано законодателем в ст. 1326 ГК РФ для публичного исполнения объектов смежных прав.

Помимо принципа обязательности компенсации правообладателю установленного законом ограничения его исключительного права, заложенного в трехступенчатом тесте Бернской конвенции и повторенного в п.5 статьи 1229 ГК РФ, есть и иные основания для установления законодателем права на вознаграждение, а именно реализация презумпции «слабой экономической стороны» творческого работника в предполагаемой кабальной сделке по распоряжению своим авторским правом.

Существенным признаком такого вида права на вознаграждение является то, что наличие или отсутствие титула правообладателя исключительного права не является важным для определения владельца права на вознаграждение, что послужило поводом для большой дискуссии при подготовке Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/29 от 26 марта 2009 года в части пунктов 10.1, 10.2, 10.4.

Есть два примера такого регулирования – первый определен в п. 3 ст. 1263 ГК РФ, а именно, при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения. В этом случае композитор, являющийся автором музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения.

При этом стоит отметить, что несмотря на доминирующее сейчас с подачи Российского Авторского Общества толкование этого права, как личного (неотчуждаемого) имущественного права автора, такая позиция не находила подтверждения в ходе обсуждения этого вопроса в Высшем Арбитражном Суде РФ, в котором было недвусмысленно заявлено об отсутствии запрета автору-композитору на распоряжение правом на вознаграждение в том числе путем отчуждения на основании фундаментального принципа «разрешено всё, что не запрещено».

Более того, проект Постановления Пленумов ВАС и ВС в этой части содержал прямое указание, что «указанный режим не исключает возможности перехода права на вознаграждение к приобретателю исключительного права при условии прямого указания на это в договоре», которое потом было изъято из текста по просьбе представителей Министерства Культуры и Российского Авторского Общества, что, тем не менее, по общему мнению, никоим образом не влияет на отсутствие в законе запрета на распоряжение этим имущественным правом и отнесению его к отчуждаемым.

Однако вне зависимости от этого данное право на вознаграждение установлено только для такого вида сложных объектов, как аудиовизуальное произведение, которое определяется в соответствии с п. 1 ст.1263 ГК РФ как произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств.

Поскольку такие сложные объекты (ст. 1240 ГК РФ) могут быть представлены на концерте лишь в живом исполнении, то нет никаких правовых оснований для отнесения данного театрально-зрелищного представления к аудиовизуальным произведениям, хотя бы по причине отсутствия необходимости наличия технических средств для его восприятия зрителями, а так же отсутствия применения в ходе таких мероприятий соответствующих материальных носителей и оборудования.

Для театрально-зрелищных представлений (ст. 1240 ГК РФ) обязанности выплаты вознаграждения за публичное исполнение в силу закона Гражданским кодексом не предусмотрена.

Второй случай – это статья 1295 ГК РФ, которая содержит норму, посвященную служебным произведениям, согласно которой автор служебного произведения сохраняет право на вознаграждение.

Заметим, что существенным условием реализации указанного права по отношению к служебному произведению является наличие трудовых отношений между автором и работодателем. Конструкция договора между автором и работодателем не предусматривает участия в осуществлении права на вознаграждение третьих лиц, включая организации по управлению правами на коллективной основе (в том числе и ЮФ РАО).

Все существенные условия, а именно - размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты именно работодателем, определяются договором между ним и работником, а в случае спора – судом по их усмотрению, исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Поскольку в подавляющем большинстве случаев «организаторы» массовых мероприятий не заключают трудовых договоров с физическими лицами - исполнителями, задействованными в публичном исполнении театрально-зрелищных представлений, то требования ст. 1295 ГК РФ так же не могут быть применены к данным отношениям.

Более того, право на вознаграждение не является исключительным правом, к нему не применимы ни способы использования, ни способы распоряжения исключительным правом.

Следовательно, применение мер ответственности, предусмотренных действующим законодательством за нарушение исключительных прав, в том числе по п. 1 ст.7.12 КоАП РФ, к отношениям, связанным с обязательствами по выплате вознаграждения, является незаконным.